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1.什么是“返程投資”？

?上一期我們為大家介紹了企業“走出去”時，資金如何合規的投出去，在此基礎上，不少企業還有“返程投資”的需求，而我國具有明確的外匯管理規定，因此企業想讓資金“回到境內”則需要滿足相關規定。

因此，今天的主題，瑞豐德永將帶領大家了解，企業在“返程投資”中，資金應如何合規地調回境內使用。

什么是“返程投資”？

返程投資是指境內居民直接或間接通過特殊目的公司( Special purpose vehicle，SPV）對境內開展的直接投資活動，即通過新設、并購等方式在境內設立外商投資企業或項目（以下簡稱外商投資企業），并取得所有權、控制權、經營管理權等權益的行為。

A先生搭建了如下股權架構↓↓

第一步：A先生在BVI注冊了一家離岸公司，匯發[2014]37號文中將其稱之為“特殊目的公司”（SPV）

第二步：A先生以BVI公司作為股東，回到中國投資注冊一家外商獨資企業（WOFE）。

對于A先生→BVI公司→中國實體公司的股權架構，我們稱之為返程投資架構。

務實中，SPV一般選擇在稅務天堂，比如BVI、開曼群島等司法管轄區。返程投資架構中的SPV可能不僅一個，也可能是多層SPV。

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為什么返程投資受到眾多企業青睞？

1. 實現境外上市融資

越來越多的境內居民通過SPV搭建紅籌架構，赴境外上市融資，紅籌架構中均會存在返程投資。

2. 取得稅收優惠

對于中國境內部分地方政府，為了吸引外資企業的落戶，設有較大的稅收優惠，不少企業通過返程投資可將其公司包裝成為外資企業，以方便享受更多的優惠政策。

對此，我們可以把返程投資進行簡單分類：

1. 上市目的的

2. 非上市目的

3. 搭建之初沒有上市目的，但后來又謀求上市的

而第一種以上市為目的返程投資，即我們此前聊過的紅籌架構。

2.紅籌架構（返程投資架構）的并購審批

2006年，中國六部委聯合出臺《關于外國投資者并購境內企業的規定》（以下簡稱“10號文”），該文件對海外紅籌架構有重要影響的規定有如下3條：

【第二條】本規定所稱外國投資者并購境內企業，系指外國投資者購買境內非外商投資企業（以下稱“境內公司”）股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業（以下稱“股權并購”）；或者，外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或，外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產（以下稱“資產并購”）。

【第十一條】境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批。

【第四十條】特殊目的公司境外上市交易，應經國務院證券監督管理機構批準。

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假設A先生想讓境內運營公司在相關上市，搭建了上圖的紅籌架構，根據10號文的規定，HK公司收購境內Q公司股權屬于“關聯并購”，應報中國商務部審批，并且Q公司的境外上市應報中國證監會審批。但從該文件實施至今，商務部尚未審批過一例海外關聯并購。

因此，在民企海外上市時，為了降低審批難度，加快審批進度，出現了大量“曲線紅籌”案例。即中國律師以各種方法對10號文的關聯并購進行“限制解釋”，以突破上市障礙，在務實中，曲線紅籌主要有以下3種方式：

1. 利用“殼資源”

該種方法是在“并購時間”上繞開“10號文”。“殼資源”是指2006年9月8日之前設立的外商投資企業（包括外商獨資及中外合資企業）。

由于10號文于2006年9月8日生效，因此，依據“法不溯及既往”之原則，通常認為此日期前設立的外商投資企業并不適用于10號文。雖然從法理學角度該問題仍存在爭議，但依據過往案例，如中國忠旺（HK1333）等，商務部門于審批時認可該種理解。

2. 換國籍

該種方法是通過改變境內自然人的居民身份來繞開10號文。具體操作為，擬搭建海外架構的中國創始人股東變換國籍并注銷境內戶口及身份從而不再作為“境內自然人”，也就無須商務部和證監會審批，但目前也有許多企業家選擇配偶取得境外身份后注銷中國戶籍，再由配偶搭建境外架構并收購境內公司。

3. “分步走”

該種方法是通過規避被認定為并購“境內公司”來繞開商務部的審批。具體操作為：

第一步，先將境內公司部分股權轉讓外國投資者，使境內公司變更為外商投資企業；

第二步，境外離岸公司再收購外商投資企業的境內股東的股權。

3.“37號文”對返程投資的影響

根據我國外匯管理規定，境內居民以境內外合法資產或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續，涉及“37號文”。

上一期內容，已和大家介紹，辦理“37號文”的用處：

1. 解決境內居民在境外持股的合規性

2. 解決境外融資和返程投資的合規性

3. 打通境內居民境外投資資金調回通道

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返程投資中，只有完成境外投資合規手續，即37號文登記，才可打通境內居民境外資金調回的合法通道。

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而在“37號文”之前，外匯登記依據的文件主要為匯發[2005]75號文（以下簡稱“75號文”），“37號文”頒發后，此前的“75號文”同時廢止。

相比于75號文，37號文清晰地反映了外管局對待返程投資的最新監管思路，即“跨境流出按對外直接投資（ODI）管理，跨境流入按境內直接投資（FDI）管理”，并以此為基礎重新界定境內居民返程投資外匯管理，拓展了監管范圍，主要變化為：

1. 擴大了“特殊目的公司”的界定范疇

“特殊目的公司”不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”；不再局限于“境內企業資產或權益”，而拓寬增加了“境外資產或權益”。

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2. 擴大了“返程投資方式”的界定范圍

37號文除了并購，還包括“新設外資企業或項目”，即在境內雖然沒有商業存在項目，但也被納入登記范圍，而且新設立外資企業不進行并購也被納入登記范圍。

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3. 減少了登記主體的范圍

37號文理順了自然人和非自然人的管轄范圍，37號文只限于個人辦理登記的規定，法人和其他組織辦理登記使用現有境內機構的規定。

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4. 明確了非上市特殊目的公司股權激勵的外匯登記程序

由于非上市公司一樣面臨股權激勵的問題，在75號文體系下，這部分內容是模糊和欠缺的。37號文規定，員工獲得非上市特殊目的公司股權激勵的，可以在行權前申請辦理37號文登記。

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5. 理順了境內企業和境外特殊目的公司之間的關系

37號文允許境內企業在真實、合理需求的基礎上對已經登記的特殊目的公司放款)另外，明確境內居民可以在真實、合理需求的基礎上，境內購匯用于特殊目的公司設立、股份回購或者退市。這是“有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度”的最好體現。

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6. 允許進行外匯補登記

根據37號文，境內居民以中國境內外合法資產或權益向特殊目的公司出資，但未按規定辦理境外投資外匯登記的應向外匯管理局出具說明函說明理由，外匯管理局可在合法正當原則下允許做出補充登記。

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注意：不論是否補登記，都會被外匯管理局認為違反外匯管理規定，該類居民就要被給予處罰。所以是否交了罰款就給予補登記也取決于外匯管理局的認定，因此建議是在搭建相關架構的時候就必須要進行37號文備案。

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瑞豐德永總結

實務中，很多企業家在境外設立SPV或SPV向境內公司投資時，均沒有履行外匯登記程序（37號文備案）。如果不辦理登記，境內居民從特殊目的公司獲得的利潤和權益變現所得將難以調回境內使用，而且，會造成WOFE與境外母公司之間的資金往來（利潤、出資等）均不合法，從而對公司境外上市造成障礙。

如果企業在境內申報IPO，即使拆除了返程投資架構，但外匯登記未做補辦或未經過外匯管理局對該事項進行處理，也可能構成上市障礙，導致上市被否。

因此，如果創始人投資的企業存在返程投資架構，且計劃其控股的企業未來上市，無論是境內上市還是境外上市，均應充分重視該架構的外匯登記手續（37號文備案）。如果未及時登記，企業也應在拆除前根據實際情況進行補救處理。